miércoles, 2 de marzo de 2011

Exp Nro. 3179-2004-AA/TC

El objeto  del proceso  de  Amparo  radica en proteger  los  derechos constitucionales  y no en verificar si el juez  ordinario  al ejercer su funcion  ha infringuido normas procedimentales (error in procedendo) o ha interpretado  incorrectamente  el derecho material (error in iudicando) a excepcion  de aquellos  casos  en los que dichos errores  son constitutivos  de la violacion de un derecho fundamental.

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 18 días del mes de febrero de 2005, el pleno del Tribunal Constitucional, con la asistencia de los señores magistrados Alva Orlandini, presidente; Bardelli Lartirigoyen, vicepresidente; Gonzales Ojeda, García Toma, Vergara Gotelli y Landa Arroyo, pronuncia la siguiente sentencia, con el fundamento de voto, adjunto del magistrado Vergara Gotelli 

ASUNTO
   
Recurso de agravio constitucional interpuesto por doña Apolonia Ccollcca Ponce contra la resolución de la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República, de fojas 37 del segundo cuaderno, su fecha 14 de mayo de 2004, que declaró improcedente la demanda de autos.

ANTECEDENTES


Con fecha 11 de julio de 2003, la recurrente interpone demanda de amparo contra el titular del Primer Juzgado Mixto de Huamanga, aduciendo la violación de su derecho de propiedad. Sostiene que su vehículo se encuentra incautado indebidamente a consecuencia del proceso penal por delito de tráfico ilícito de drogas que se siguiera contra don Marcelino Guillén Miguel, pese a que ella no fue procesada ni tampoco intervino, en forma directa o indirecta, en la comisión de dicho delito. Refiere que, pese a haber solicitado la nulidad del acta de incautación, ésta se ha declarado improcedente y ha sido confirmada por la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Ayacucho, mediante resolución de fecha 16 de mayo de 2003.

El juez suplente del Primer Juzgado Mixto de Huamanga, Vladimiro Olarte Arteaga, contesta la demanda solicitando que se la declare improcedente o, en su caso, infundada, tras considerar que la pretensión de la recurrente ya fue resuelta en dos oportunidades, que el Juzgado no tiene facultades para disponer la nulidad de un acto policial, como el acta de incautación del vehículo, y que el amparo no procede contra resoluciones judiciales emanadas de procedimiento regular. En ese sentido, considera que si bien el derecho de propiedad está "establecido" en la Constitución (sic), " sus efectos no son de aplicación inmediata como otros derechos, el de detención, sino que requieren de una serie de normas que la hagan viable (...)."

Mediante resolución de fecha 24 de setiembre de 2003, la Segunda Sala Mixta de la Corte Superior de Justicia de Ayacucho declara improcedente la demanda, por considerar que la resolución judicial que se cuestiona ha sido expedida dentro de un proceso regular, en el que se han respetado los derechos constitucionales de la recurrente. Con similar criterio, la recurrida confirma la apelada.

FUNDAMENTOS


1.      Conforme se desprende del petitorio de la demanda, el objeto de ésta es que se ordene la devolución del vehículo de placa de rodaje WS 2959, marca Nissan, año 1990, modelo cóndor, clase camión, que, a juicio de la recurrente, se mantendría indebidamente incautado por orden judicial decretada en el proceso penal que se siguió contra don Marcelino Guillén Miguel por la comisión del delito de tráfico ilícito de drogas en agravio del Estado.

2.      La demanda fue desestimada por las instancias judiciales precedentes alegándose que la resolución cuestionada emanó de un proceso regular, en el que se respetaron los derechos constitucionales de orden procesal de la recurrente. En los términos de la resolución recurrida mediante el recurso de agravio constitucional:

(...) debe de concluirse que las resoluciones impugnadas por la actora han sido expedidas por las instancias judiciales correspondientes con sujeción a las normas procesales penales, no evidenciándose que el proceso del cual derivan se haya tornado en irregular, toda vez que como se ha manifestado ésta parte, hizo ejercicio de los medios de defensa que el ordenamiento procesal le franquea (...)[1]

3.      El Tribunal Constitucional considera que los motivos en los cuales se ha sustentado el pronunciamiento desestimatorio de la demanda, en el mejor de los casos, es impertinente. Sucede, en efecto, que la recurrente no ha cuestionado que con las resoluciones judiciales impugnadas mediante el presente amparo, se haya violado uno (o alguno) de los derechos que, a su vez, forman parte del debido proceso. Por el contrario, desde la presentación de la demanda y, por último, en el recurso de agravio constitucional, ésta ha precisado que el derecho cuya tutela solicita no es otro que el derecho de propiedad, derecho sobre el cual, por cierto, ninguna de las instancias de la jurisdicción ordinaria se ha pronunciado.

4.      Aunque no constituya justificación alguna, tal vez la inexistencia de un pronunciamiento sobre la lesión (o no) del derecho de propiedad se deba a la existencia de una tendencia jurisprudencial consolidada en torno a los alcances del amparo contra resoluciones judiciales, según la cual en éste el único derecho susceptible de protección es el derecho a la tutela jurisdiccional o, como ahora la denomina el Código Procesal Constitucional, el derecho a la tutela procesal.

Desde esta perspectiva jurisprudencial, si el único derecho tutelado por el amparo contra resoluciones judiciales estaría constituido por el derecho a la tutela procesal, ante un supuesto en el que se impugne un pronunciamiento jurisdiccional, el Juez de los derechos fundamentales sólo debería atenerse a evaluar si, al resolverse la cuestión controvertida en el proceso (o incidente) judicial, se ha respetado el contenido constitucionalmente declarado de los derechos que conforman la tutela procesal, encontrándose prohibido de realizar cualquier otra evaluación de la cuestión en términos de derechos fundamentales ajenos a aquél.

El amparo contra resoluciones judiciales y el derecho a la tutela procesal

5.      En concreto, la respuesta (doctrinal y) jurisprudencial que se ha dado al tema en cuestión normalmente se ha intentado a partir de una interpretación de la limitación contenida en el segundo párrafo del inciso 2) del artículo 200 de la Constitución, cuyo texto reproduce con algunas variantes lo que en su momento preveía el inciso 3) del artículo 6 de la Ley . 23506, ahora derogado, según el cual el amparo

(...) no procede contra (...) resoluciones judiciales emanadas de procedimiento regular

Descartada una lectura de dicho precepto constitucional en el sentido de que no cabía la interposición de un amparo contra resoluciones judiciales, existe consenso en admitirse que, más que una prohibición, en realidad, dicho precepto contiene una limitación, cuyo ámbito de actuación opera en aquellos casos en los que la resolución judicial emana de un proceso “regular”, pero no en aquellos otros donde ésta se expide en el seno de un proceso “irregular”.

Así fijado el sentido de este precepto constitucional, tras una interpretación literal, el paso siguiente fue dar respuesta a la interrogante ¿cuándo un proceso judicial puede considerarse “regular”? o, dicho en términos negativos, ¿cuando una resolución judicial emana de un proceso “irregular”?

La absolución de tal interrogante, a su vez, fue: Una resolución judicial emana de un proceso regular si ésta se expide con respeto de los derechos que integran el debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva, ambos reconocidos en el inciso 3) del artículo 139 de la Constitución. Lo que venía a significar que mediante el amparo sólo se podía cuestionar resoluciones judiciales si es que en el momento de expedirse, la irregularidad se materializaba en la afectación de derechos que forman parte de aquél.

6.      Con ello, por un lado, se ratificaba la tesis de que el amparo contra resoluciones judiciales no podía constituir un instrumento procesal que se superpusiera a los medios impugnatorios existentes en la legislación procesal y, tampoco, en la habilitación de una vía en la que se pudiera reproducir una controversia formulada ante las instancias de la jurisdicción ordinaria.

Pero, al mismo tiempo, se venía a institucionalizar una doctrina jurisprudencial, según la cual los jueces ordinarios, en el ejercicio de sus funciones, sólo se encontraban vinculados a un número determinado de derechos fundamentales. En concreto, sólo en relación con aquellos de naturaleza procesal (tutela procesal y todos los derechos que lo integran).

En cierta forma, tal tendencia se ha concretado en el Código Procesal Constitucional, cuyo artículo 4 establece:

El amparo procede respecto de resoluciones judiciales firmes dictadas con manifiesto agravio a la tutela procesal efectiva, que comprende el acceso a la justicia y el debido proceso (...)

En definitiva, ya sea por vía jurisprudencial o por vía legislativa, la concreción sobre el ámbito de protección del amparo contra resoluciones judiciales se ha circunscrito sólo a la protección de los derechos fundamentales de orden procesal, quedando fuera de su ámbito todos los otros derechos igualmente fundamentales (o constitucionales).

7.      ¿Hay razones jurídico-constitucionales para que el ámbito de derechos protegidos mediante esta variante del amparo tenga que ser replanteado? El Tribunal Constitucional considera que la respuesta es afirmativa, desde un doble punto de vista. Por un lado, a partir del diseño constitucional del ámbito de protección de este proceso; y, por otro, a partir de la eficacia vertical de los derechos fundamentales en el Estado constitucional de derecho.

Constitución y ámbito de protección del proceso de amparo


8.      En el Estado constitucional de derecho, la Constitución no sólo es una norma que se limita a reconocer los derechos fundamentales, sino también a crear o instaurar los procesos destinados a su defensa. Mediante el establecimiento ope constitutione de los procesos constitucionales, la Ley Fundamental pone a buen recaudo de las mayorías coyunturales los instrumentos procesales creados para su defensa. En ese sentido, como ha puesto de relieve Gomes Canotilho, los procesos constitucionales no sólo constituyen instrumentos procesales destinados a que en su seno se resuelva problemas vinculados con el principio de supremacía normativa y la tutela de los derechos fundamentales, sino también, en un sentido más amplio, lo que bien puede denominarse garantías de la Constitución, en tanto que

medios e institutos destinados a asegurar la observancia, aplicación, estabilidad y conservación de la Ley Fundamental. Como se trata de garantías de la existencia de la propia constitución (...), se suele decir que ellas son `la constitución de la propia Constitución´[2].

9.      Sin embargo, la instauración de los procesos constitucionales no sólo tiene el propósito de recordar que ni el legislador ni ningún otro poder constituido tienen la capacidad jurídica para disponer de ellos, en cuanto instrumentos procesales de conservación y actualización de la Ley Fundamental, sino que tampoco pueden alterar lo que bien podría denominarse el diseño constitucional de los procesos constitucionales, es decir, los rasgos esenciales con que la Ley Fundamental los ha creado y diseñado.

En efecto, a la limitación de los poderes públicos para no suprimir o desnaturalizar los procesos constitucionales, le sigue la obligación (particularmente del Poder Legislativo) de regular su desarrollo y procedimiento conforme al "modelo" constitucional de cada uno de dichos procesos, es decir, conforme a las características que textualmente se hayan establecido en la Ley Fundamental, pero también que implícitamente se deriven de su finalidad constitucionalmente declarada.

10.  En lo que hace al modelo constitucional del proceso de amparo, la Ley Fundamental contiene ciertas pautas específicas, como puede ser el ámbito de derechos protegidos (art. 200.2); extensión y límites del control de los actos restrictivos de derechos durante los regímenes de excepción (art. 200 in fine) o la regulación parcialmente delimitada de las instancias competentes para conocerla (art. 202), etc.

11.  Por lo que aquí interesa, es decir, con relación al ámbito de derechos protegidos en el proceso de amparo, el inciso 2) del artículo 200 de la Constitución precisa cuál es su competencia, ratione materiae, al establecer que

Son garantías constitucionales:
2) La Acción de Amparo, que procede contra el hecho u omisión, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los demás derechos reconocidos por la Constitución, con excepción de los señalados en el inciso siguiente.

En él, pues, se han de tutelar todos aquellos atributos subjetivos reconocidos en la Constitución, con excepción de los que, a su vez, son protegidos por el proceso de hábeas data; es decir, el derecho de acceso a la información pública, reconocido en el inciso 5) del artículo 2 de la Constitución; y el derecho a la autodeterminación informativa, reconocido a su vez en el inciso 6) del mismo artículo 2 de la Norma Fundamental.

12.  Sin embargo, la determinación de la competencia ratione materiae del proceso de amparo no sólo puede realizarse a partir de la dicción literal de la disposición que lo crea y de la remisión que ésta pueda hacer hacia otra disposición constitucional. Una interpretación sistemática con el inciso 1) del artículo 200, por exigencias del principio de unidad de la Constitución, necesariamente tiene que terminar con excluir también a los derechos protegidos por el proceso de hábeas corpus; es decir, a la libertad individual y a los derechos conexos a él (enunciados, por otra parte, en el artículo 25 del Código Procesal Constitucional).

De modo, pues, que el diseño constitucional de los derechos protegidos por el proceso de amparo, bien puede caracterizarse por tener un carácter totalizador, esto es, comprender residualmente la protección de todos los derechos constitucionales no protegidos por los otros procesos de tutela de los derechos fundamentales (hábeas corpus y hábeas data).

13.  Así las cosas, cabe que nos cuestionemos acerca de las razones jurídico-constitucionales que puedan existir para limitar el ámbito de derechos protegidos por el amparo contra resoluciones judiciales sólo a la protección de los derechos que integran la tutela procesal.

Como ya se ha indicado, una primera respuesta a esta cuestión se ha efectuado interpretándose los alcances del segundo párrafo del inciso 2) del artículo 200 de la Constitución que, como se sabe, establece que el amparo

No procede contra normas legales ni contra resoluciones judiciales emanadas de procedimiento regular

Esta última parte del precepto constitucional antes recordado, no se ha entendido en el sentido de que por su virtud se prohíba la procedencia del amparo contra resoluciones judiciales, sino sólo que él no prospere si lo que se busca es cuestionar mediante este proceso constitucional una resolución judicial emanada de un proceso “regular”. Por el contrario, si la resolución judicial emanaba de un proceso “irregular”, sí cabía que se abriera las puertas de procedencia del amparo.

De esta manera la viabilidad del amparo contra resoluciones judiciales quedaba librada a lo que se pudiera entender por el término “regular”. Lo que, a su vez, se resolvió en el sentido de entender que un proceso judicial era regular siempre que se haya expedido con respeto del derecho a la tutela procesal. En tanto que devenía irregular si la resolución judicial se había expedido en un proceso judicial donde se hubiera lesionado el mismo derecho, o cualquiera de los derechos procesales que forman parte de él.

14.  El Tribunal Constitucional considera que una respuesta como lo brindada no concilia con el diseño constitucional del ámbito de derechos protegidos por el proceso de amparo.

a)      En primer lugar, pues como se ha expuesto en el fundamento 12 de esta sentencia, los únicos derechos exceptuados del control mediante este proceso son los protegidos, a su vez, por el hábeas corpus y el hábeas data.

b)      En segundo lugar, es inadmisible desde un punto de vista constitucional que se pueda sostener que una resolución judicial devenga de un proceso "irregular" sólo cuando afecte el derecho a la tutela procesal, y que tal "irregularidad" no acontezca cuando ésta afecta otros derechos fundamentales. A juicio del Tribunal, la irregularidad de una resolución judicial, con relevancia constitucional, se produce cada vez que ésta se expida con violación de cualquier derecho fundamental, y no sólo en relación con los contemplados en el artículo 4 del Código Procesal Constitucional.

En definitiva, a partir del diseño constitucional del ámbito de derechos protegidos por el amparo, el Tribunal considera que es constitucionalmente inadmisible sostener que del referido segundo párrafo del inciso 2) del artículo 200 de la Constitución se pueda inferir una limitación de la competencia ratione materiae del amparo contra resoluciones judiciales, más allá de los derechos garantizados por el hábeas corpus y el hábeas data.

Constitución y eficacia vertical de los derechos fundamentales. Sus consecuencias en el ámbito de los derechos protegidos por el amparo contra resoluciones judiciales

15.  A la misma conclusión hemos de arribar si ahora el análisis se efectúa a partir de la eficacia de los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución de 1993.

Tenemos expresado en nuestra jurisprudencia que todo derecho constitucional –expreso o implícitamente reconocido– tiene un ámbito protegido, un bien jurídico identificable, que es distinto de aquellos garantizados por otros derechos, en tanto que constituye una manifestación concreta del principio-derecho de dignidad.

Ese ámbito de la realidad, deducible válidamente de una norma y disposición de derecho fundamental, es lo que en la STC 1417-2005-AA/TC hemos venido en denominar posición iusfundamental:

Las posiciones de derecho fundamental son los derechos fundamentales en sentido estricto, pues son los concretos atributos que la persona humana ostenta al amparo de las normas (sentidos interpretativos) válidas derivadas directamente de las disposiciones contenidas en la Constitución que reconocen derechos[3].

El objeto de una posición iusfundamental es siempre una conducta, de acción o de omisión –dependiendo del derecho de que se trate–, que un tercero (sujeto pasivo) debe realizar a favor de quien titulariza el derecho (sujeto activo). De ahí que los elementos de todo derecho fundamental sean: a) el sujeto que lo titulariza; b) el sujeto que se encuentra obligado con aquel, y c) el haz de posiciones subjetivas y objetivas efectivamente garantizadas por el derecho.

16.  Por lo general, el asunto relativo a la titularidad de los derechos fundamentales no ofrece mayores dificultades en su determinación. Prima facie, el titular por antonomasia de los derechos fundamentales es siempre la persona humana, en tanto que, como se ha expuesto, dichos derechos no son sino la concretización específica de particulares exigencias del principio de dignidad (artículo 1 de la Constitución), no obstante que la titularidad de algunos derechos fundamentales esté sujeta a la satisfacción de ciertas exigencias, como sucede con los derechos políticos y determinados derechos sociales y económicos.

A su vez, el objeto de la relación, esto es, el haz de posiciones subjetivas y objetivas garantizados y, por tanto, exigibles en su realización a los sujetos obligados, depende de una serie de variables recabables en función de cada derecho reconocido en la Constitución. Como en la tantas veces citada STC 1417-2005/AA/TC hemos sostenido, el contenido constitucionalmente protegido de cada uno de los derechos no puede determinarse en abstracto, sino a "a la luz de cada caso concreto", identificando su finalidad, naturaleza y el ámbito de la realidad que se ha pretendido garantizar en cada uno de ellos.

Por lo que se refiere a los sujetos obligados con el objeto de la relación, no cabe duda de que el primer obligado con ellos es, sin excepción alguna, el Estado. Como se recordó en la STC 0976-2001-AA/TC,

históricamente, los derechos fundamentales surgieron como derechos de defensa oponibles al Estado.

Esto es, atributos subjetivos que protegen un ámbito de autonomía individual contra acciones arbitrarias de cualquiera de los poderes públicos.

17.  La vinculación de los derechos hacia cualesquiera de los poderes y, en general, órganos públicos, es lo que hemos venido en denominar eficacia vertical de los derechos fundamentales. Tal eficacia no es sino consecuencia de la naturaleza preestatal de los derechos fundamentales y, por tanto, del carácter servicial del Estado para con ellos, en tanto que la persona humana se proyecta en él como el fin supremo (art. 1 de la Constitución).

En ese sentido, tenemos dicho que dentro de estos sujetos obligados para con el respeto y protección de los derechos fundamentales se encuentran todos los poderes públicos, es decir, los entes que forman parte del Estado, independientemente de su condición de órgano constitucional, legal o administrativo, y los grados e intensidad de autonomía que para con ellos el ordenamiento haya podido prever.

Qué duda cabe de que dentro de esos poderes públicos vinculados con los derechos fundamentales se encuentra también el Poder Judicial y, con él, todas sus instancias jurisdiccionales, al mismo tiempo que sus órganos administrativos. La cuestión de qué derechos lo vinculan; bien cuando ejerce funciones jurisdiccionales; bien cuando ejerza las funciones administrativas propias a sus actividades de gestión, no puede sino responderse en los mismos términos que habitualmente se efectúa en relación con los demás poderes públicos. Todos los derechos fundamentales vinculan a todos los poderes públicos. De modo que todos los derechos fundamentales (y no sólo los que conforman la tutela procesal) vinculan al Poder Judicial y, en ese sentido, demandan acciones u omisiones destinadas a garantizar el ámbito de la realidad que cada uno de ellos persigue tutelar.

No hay (no puede haber) un solo derecho fundamental que no pueda vincular a los órganos de la jurisdicción ordinaria. Ello es consecuencia de su condición de poder constituido y, al mismo tiempo, del carácter servicial para con el ejercicio efectivo de los derechos de la persona humana, pues, al fin y al cabo, la tutela jurisdiccional que prestan "(...) emana del pueblo", conforme lo recuerda el artículo 138 de la Ley Fundamental.

18.  La tesis según la cual el amparo contra resoluciones judiciales procede únicamente por violación del derecho al debido proceso o a la tutela jurisdiccional, confirma la vinculatoriedad de dichos derechos en relación con los órganos que forman parte del Poder Judicial. Pero constituye una negación inaceptable en el marco de un Estado constitucional de derecho, sobre la vinculariedad de los "otros" derechos fundamentales que no tengan la naturaleza de derechos fundamentales procesales, así como la exigencia de respeto, tutela y promoción ínsitos en cada uno de ellos.

En efecto, en el ejercicio de la función jurisdiccional, los jueces del Poder Judicial no sólo tienen la obligación de cuidar porque se hayan respetado los derechos fundamentales en las relaciones jurídicas cuya controversia se haya sometido a su conocimiento, sino también la obligación –ellos mismos– de respetar y proteger todos los derechos fundamentales al dirimir tales conflictos y controversias.

Como se afirma en el artículo 38 de la Constitución:

Todos los peruanos tienen el deber de honrar al Perú y de proteger los intereses nacionales, así como de respetar, cumplir y defender la Constitución y el ordenamiento jurídico de la Nación.

Entre tanto, el artículo 138 de la Norma Fundamental recuerda que

La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a través de sus órganos jerárquicos con arreglo a la Constitución y a las leyes.

19.  Similar criterio es posible deducir si el mismo asunto se aborda a partir del artículo 25.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos, según el cual:

Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales.

En efecto, con la referencia al recurso sencillo, rápido y efectivo para la tutela de los derechos que pudieran resultar lesionados por actos emanados incluso de "personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales", quiere expresarse la idea de que para la Convención Americana de Derechos no existe actuación estatal alguna que quede (o pueda quedar) exenta de control en nombre de los derechos fundamentales. Al extremo que, de acuerdo con los artículos 1.1 y 1.2 de la misma Convención, producida una lesión de los derechos esenciales del hombre, el Estado está en la obligación de establecer un proceso que sirva para proteger, asegurar o hacer valer la titularidad o el ejercicio de un derecho; es decir, tiene el deber de

proteger y asegurar su ejercicio a través de las respectivas garantías, ale decir, de los medios idóneos para que los derechos y libertades sean efectivos en toda circunstancia.[4]
           
A juicio de la misma Corte Interamericana, el artículo 25.1 de la Convención

(...) recoge la institución procesal del amparo, entendido como el procedimiento judicial sencillo y breve que tiene por objeto la tutela de todos los derechos reconocidos por las constituciones y leyes de los Estados partes y por la Convención.[5]

Establece este artículo, igualmente, en términos amplios, la obligación a cargo de los Estados de ofrecer, a todas las personas sometidas a su jurisdicción, un recurso judicial efectivo contra actos violatorios de sus derechos fundamentales.[6]

20.  En definitiva, una interpretación del segundo párrafo del inciso 2) del artículo 200 de la Constitución bajo los alcances del principio de unidad de la Constitución, no puede concluir sino con la afirmación de que la competencia ratione materiae del amparo contra resoluciones judiciales comprende a todos y cada uno de los derechos fundamentales que se puedan encontrar reconocidos, expresa o implícitamente, por la Norma Suprema. En su seno, los jueces constitucionales juzgan si las actuaciones jurisdiccionales de los órganos del Poder Judicial se encuentran conformes con la totalidad de los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución. De modo que la calificación de regular o irregular de una resolución judicial, desde una perspectiva constitucional, depende de que éstas se encuentren en armonía con el contenido constitucionalmente protegido de todos los derechos fundamentales.

21.  La variación de una jurisprudencia consolidada durante un poco más de cuatro lustros y, correlativamente, el establecimiento de un precedente de esta naturaleza, tras las observaciones  precedentemente  planteadas,  no  tiene  por efecto inmediato la variación de algunos criterios consolidados jurisprudencialmente en torno a los alcances del control constitucional de las resoluciones judiciales. Particularmente, de aquellos en los que se afirmó:

a)      Que el objeto de este proceso constitucional es la protección de derechos constitucionales y no el de constituir un remedio procesal que se superponga o sustituya al recurso de casación. En efecto, los procesos constitucionales de tutela de derechos no tienen por propósito, prima facie, verificar si los jueces, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional, infringieron normas procedimentales que no incidan en el contenido constitucionalmente protegido del derecho a la tutela procesal (error in procedendo), o, acaso, que no hayan interpretado adecuadamente el  derecho  material  (error  in  iudicando).   Pero  el   juez   constitucional    sí  tiene competencia para examinar dichos errores cuando los mismos son constitutivos de la violación de un derecho fundamental.

b)      Que se utilice como un mecanismo donde pueda volverse a reproducir una controversia resuelta por las instancias de la jurisdicción ordinaria. El amparo contra resoluciones judiciales no tiene el efecto de convertir al juez constitucional en una instancia más de la jurisdicción ordinaria, pues la resolución de controversias surgidas de la interpretación y aplicación de la ley es de competencia del Poder Judicial; siempre, claro está, que esa interpretación y aplicación de la ley se realice conforme a la Constitución y no vulnere derechos fundamentales. En efecto, en el seno del amparo contra resoluciones judiciales sólo puede plantearse como pretensión que una determinada actuación judicial haya violado (o no) un derecho constitucional, descartándose todos aquellos pronunciamientos que no incidan sobre el contenido protegido de estos.

Canon para el control constitucional de las resoluciones judiciales


22.  Los cambios jurisprudenciales a que se ha hecho referencia supra, implica también la necesidad de que el Tribunal Constitucional defina el canon bajo el cual realizará el control constitucional de las resoluciones judiciales.

La intensidad del control constitucional de las resoluciones judiciales a través del proceso de amparo depende de la interpretación que se haga de la configuración constitucional del mencionado proceso. Así, desde una interpretación estricta del amparo, los jueces constitucionales examinan la constitucionalidad de la resolución judicial en base al expediente judicial ordinario, otorgando mérito constitucional suficiente a los actuados judiciales. En esta perspectiva, el juez constitucional asume lo resuelto por el juez ordinario iure et de iure. Luego de ello y con estos actuados indiscutibles se pasa a realizar un examen de la motivación y relevancia constitucional de la resolución judicial en función del derecho fundamental invocado.
De otro lado, se parte de una interpretación flexible del amparo cuando el Juez constitucional adquiere plena jurisdicción sobre el fondo y la forma del proceso ordinario, realizando un examen constitucional de la motivación del fallo y de la relevancia de lo actuado judicialmente. Desde esta posición, el Juez constitucional asume competencia para examinar el juicio ordinario bajo un canon constitucional propio del supremo intérprete de la Constitución. Lo que significa la posibilidad de revisar todo el proceso que va desde el examen del acto lesivo, la validez o no de una norma legal, hasta el valor probatorio de las pruebas; es decir, revisando y reformando constitucionalmente la actuación judicial concreta que sea necesaria para determinar la constitucionalidad de la resolución judicial cuestionada.

23.  No obstante, esta segunda perspectiva del proceso de amparo precisa que el Tribunal Constitucional establezca el canon interpretativo bajo el cual realizará el control constitucional de las resoluciones judiciales, sin que ello suponga convertir al Tribunal Constitucional en una cuarta instancia judicial y sí, más bien, a fin de reconocer que al Tribunal le corresponde, en el proceso de amparo, resolver, ponderadamente, sobre el fondo y la forma de los procesos judiciales ordinarios cuando estos hayan violado los derechos fundamentales tutelados por el proceso constitucional de amparo.

Dicho canon interpretativo que le permite al Tribunal Constitucional realizar, legítimamente, el control constitucional de las resoluciones judiciales ordinarias, está compuesto, en primer lugar, por un examen de razonabilidad; en segundo lugar, por el examen de coherencia; y, finalmente, por el examen de suficiencia.

(a)    Examen de razonabilidad.– Por el examen de razonabilidad, el Tribunal Constitucional debe evaluar si la revisión de todo el proceso judicial ordinario es relevante para determinar si la resolución judicial que se cuestiona vulnera el derecho fundamental que está siendo demandado.

(b)   Examen de coherencia.– El examen de coherencia exige que el Tribunal Constitucional precise si el acto lesivo del caso concreto se vincula directamente con el proceso o la decisión judicial que se impugna; de lo contrario no estaría plenamente justificado el hecho de que el Tribunal efectúe una revisión total del proceso ordinario, si tal revisión no guarda relación alguna con el acto vulneratorio.

(c)    Examen de suficiencia.– Mediante el examen de suficiencia, el Tribunal Constitucional debe determinar la intensidad del control constitucional que sea necesaria para llegar a precisar el límite de la revisión del proceso judicial ordinario, a fin de cautelar el derecho fundamental demandado.

24.  Por todo ello, y en mérito de lo expuesto, habiéndose alegado la violación del derecho de propiedad, el Tribunal Constitucional tiene competencia, ratione materiae, para ingresar a analizar las cuestiones de fondo que entraña el recurso de agravio constitucional.

Alegación de violación del derecho de propiedad mediante una resolución judicial

25.  En el caso, la recurrente ha alegado la violación de su derecho de propiedad. A su juicio, tal lesión se habría producido por la omisión de las autoridades judiciales de no liberar el vehículo de su propiedad, que fuera incautado a consecuencia de aprehenderse a don Marcelino Guillén Miguel en circunstancias en que éste transportaba ilícitamente drogas conduciendo dicho vehículo.

Conforme se observa de fojas 77 a 84, la recurrente solicitó, ante las autoridades judiciales competentes, que se levantara la orden de incautación que pesaba contra el vehículo de la que alega ser propietaria. Aunque inicialmente dicha petición le fuera concedida, con posterioridad la resolución que así lo ordenaba fue revocada, exponiéndose una diversidad de razones por las que, a juicio de los jueces penales, dicha solicitud no debía ser acogida.

En efecto, mediante la resolución de fecha 19 de febrero de 2002, la Primera Sala Mixta de Ayacucho revocó la resolución que, a su vez, había dejado sin efecto el acta de incautación del referido vehículo, sosteniendo que el contrato presentado por la recurrente no merecía “mérito probatorio por ser un instrumento simple sin siquiera legalización notarial o intervención de testigos y que muy bien pudo haberse faccionado para sorprender burdamente a la justicia”; a lo que añadiría que la copia de la tarjeta de propiedad, título con el cual solicitó la anulación de la referida acta de incautación, fue expedida con fecha posterior a la comisión del delito.

Posteriormente, al resolverse una nueva solicitud de nulidad presentada por la misma recurrente, el titular del Primer Juzgado Mixto de Huamanga expidió la resolución de fecha 29 de enero de 2003, en la que, después de destacar que la incautación fue efectuada a nivel policial, sostuvo que dicha incautación no contaba con algún defecto o grave irregularidad, agregando que dado que ya existía condena firme, el “presente trámite ya concluyó”, por lo que la recurrente debía hacer valer su derecho conforme a ley.

Por último, mediante resolución de fecha 16 de mayo de 2003, la Primera Sala Mixta de Ayacucho confirmó la resolución supra citada, indicando que el acta de incautación no adolecía de ninguno de los supuestos contemplados en el artículo 298 del Código de Procedimientos Penales, de modo que no cabía declararse su nulidad.

26.  Conforme se observa de autos, la incautación cuestionada se efectuó al amparo del tercer párrafo del artículo 66 del Decreto Ley N.º 22095, modificado por el artículo 5 del Decreto Ley  N.° 22926, según el cual:

Serán decomisados las drogas, insumos, fábricas, laboratorios, alambiques, implementos y enseres empleados en la producción y fabricación ilícita de drogas.

(...) Igualmente, serán incautados los terrenos de cultivo y afectados a la Dirección General de Reforma Agraria y Asentamiento Rural, para su posterior adjudicación a los campesinos sin tierra; también serán incautados los inmuebles utilizados como fábricas, depósitos o lugares de expendio, así como los vehículos en que se hubiere efectuado la distribución o transporte de las drogas, siempre que pertenezcan a los autores, cómplices o encubridores del delito o a quienes teniendo conocimiento del mismo no lo hubieran denunciado de inmediato (énfasis nuestro).

Dicha disposición legislativa, como se observa, dispone que la incautación de los vehículos donde se hubiese efectuado la distribución o transporte de drogas puede efectuarse en dos supuestos: (i) cuando éstos pertenecen a los autores, cómplices o encubridores, y (ii) cuando no teniéndose aquel estatus, el propietario haya tenido conocimiento de su perpetración y no lo hubiese denunciado.

Dado que en el proceso penal quedó demostrado que el vehículo en el cual transportaba drogas el condenado Marcelino Guillén Miguel no era de su propiedad, la mantención de la incautación prevista contra dicho vehículo sólo se justificaba en las siguientes razones:

a)      Porque su real propietario, es decir, quien tenía la condición de tal al momento de producirse los hechos juzgados, era cómplice o encubridor, o

b)      Porque no teniendo esa cualidad, conocía que el vehículo del cual era propietario era utilizado para la comisión del delito de tráfico ilícito de drogas.

27.  Del propio proceso penal, y concretamente de la resolución de fecha 9 de octubre de 2001, se desprende que quien solicitó se declarara la nulidad del acta de incautación (esto es, la recurrente) no estuvo comprendida en cualquiera de las dos hipótesis antes descritas. Esto es, que fuera cómplice o encubridora o, a su turno, que haya conocido que el chofer que manejaba el vehículo de su propiedad lo haya utilizado para transportar drogas y, pese a ello, no lo denunciase.
Si tales fueran los hechos que sustentan la alegación de violación del derecho de propiedad, este Tribunal no podría menos que estimar la pretensión. En efecto, no habiéndose demostrado que la propietaria estuviese comprendida en cualquiera de las causales que autoriza la ley para incautar un vehículo que se haya utilizado para la comisión de un delito tan grave, como lo es el tráfico ilícito de drogas, el mantenimiento de la orden de incautación se presenta como una medida eminentemente confiscatoria, que afecta el poder de uso, disfrute y disposición de su titular.

Y poco importa, a estos efectos, que el acta de incautación haya sido levantada a nivel policial o, en su caso, como en determinado momento se alegó, que el acta misma no adolezca de algunos de los requisitos formales que la ley procesal penal contemple para declarar su nulidad. El instituto de la nulidad de los actos (procesales o administrativos) no se puede entender o justificar, como parece ser la creencia de los jueces que han conocido de este proceso, en un simple interés de la ley. A la vieja concepción de la nulidad por la simple nulidad, el Estado constitucional de derecho antepone la necesidad de que ésta se tenga que declarar, aun ante el silencio de la ley, si tras la expedición o mantenimiento del acto (procesal o administrativo) subyace una violación de algún derecho fundamental.

Como en la STC 0976-2001-AA/TC este Tribunal recordó, si en el Estado legal de derecho los derechos fundamentales valían en el ámbito de la ley, hoy, en el Estado constitucional, las leyes valen en el ámbito de los derechos fundamentales. De modo que es una obligación judicial observar porque tal exigencia sea real y efectiva, y no una simple proclama retórica, desprovista de consecuencias jurídicas.

28.  No obstante, y pese a lo que se acaba de exponer, este Tribunal no se considera autorizado a expedir una sentencia de fondo en el presente caso, puesto que, según se desprende del escrito presentado por la recurrente al Juez Mixto de Huamanga, cuando se cometió el delito de tráfico ilícito de drogas, el vehículo cuya incautación se cuestiona tenía registrado a un tercero como propietario, el cual, entre tanto se realizaba el proceso penal, a su vez, transfirió a favor de la recurrente la propiedad del vehículo[7].

Este hecho y, particularmente, la inexistencia de una resolución judicial en la que se dilucide si el anterior propietario se encontraba (o no) comprendido en cualesquiera de los supuestos contemplados en el artículo 66 del Decreto Ley . 22095, modificado por el artículo 6 del Decreto Ley N 22926, impide que este Tribunal Constitucional pueda juzgar si la resolución cuestionada mediante el presente amparo afectó el contenido constitucionalmente declarado del derecho de propiedad, motivo por el cual, al desestimarse la pretensión, debe dejarse a salvo el derecho de la recurrente para que lo haga valer conforme a ley.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que la Constitución Política del Perú le confiere  

HA RESUELTO

Declarar IMPROCEDENTE la demanda de amparo.

Publíquese y notifíquese.

SS.


ALVA ORLANDINI

BARDELLI LARTIRIGOYEN

GONZALES OJEDA

GARCÍA TOMA

VERGARA GOTELLI

LANDA ARROYO





















EXP. 03179-2004-AA/TC
HUAMANGA
APOLONIA CCOLLCCA PONCE


FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO VERGARA GOTELLI

Emito este voto con el debido respeto por la opinión vertida por el ponente, por  los fundamentos siguientes:

1.      Viene a conocimiento de este Supremo Tribunal Constitucional el recurso de agravio constitucional interpuesto por doña Apolonia Ccollcca Ponce contra la resolución emitida por la Sala Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República, la que confirmando la apelada declara improcedente la demanda de amparo.

2.      En la ponencia se modifican los criterios anteriores del Tribunal Constitucional constituyendo en precedente vinculante su competencia para resolver pretensiones que cuestionen resoluciones judiciales a pesar de que estas decisiones hayan sido emitidas dentro de un proceso regular, en el que se ha respetado de manera escrupulosa la tutela procesal efectiva que comprende el acceso a la justicia y al debido proceso pero que a pesar de ello se hubiera lesionado algún otro derecho fundamental, en el presente caso el derecho de propiedad.

3.      Se afirma que un proceso regular no sólo se configura con el respeto a la tutela procesal efectiva por parte del Poder Judicial sino que la calificación de regular o irregular se produce cada vez que se expida una resolución judicial que vulenere cualquier derecho fundamental. Asimismo se afirma que los Jueces constitucionales pueden juzgar si las actuaciones jurisdiccionales de los órganos del Poder Judicial se encuentran conforme a la totalidad de los derechos fundamentales reconocidos en la constitución.

4.      Con el cambio de criterio se ingresará a revisar el fondo de cualquier tipo de resolución emitida por el Poder Judicial y desde luego se podrá confirmar, anular o revocar lo allí resuelto.

5.      Considero que el parámetro normativo dentro del cual debe funcionar el amparo lo prevé la propia Constitución en el artículo 200 inciso 2), y el artículo 4.º del Código Procesal Constitucional, que desarrollando la norma suprema dispone que el amparo contra resoluciones judiciales procede cuando se trate de resoluciones firmes dictadas con manifiesto agravio de la tutela procesal efectiva que comprende el acceso a la justicia y al debido proceso. 

6.      Por tanto la regulación Constitucional referida al ámbito de derechos protegido por el amparo no solo está limitada por el primer párrafo del inciso 2 del artículo 200º de la Constitución referido a los derechos protegidos por el Hábeas Corpus sino que en su segundo párrafo también se excluye de su competencia a las resoluciones judiciales emitidas en un proceso regular. Ahora bien en la ponencia se conceptúa o define al proceso regular como aquel que respeta la totalidad de los derechos constitucionales y no sólo aquel que conforme al artículo 4º del Código Procesal Constitucional respeta la tutela procesal efectiva, que comprende el acceso a la justicia y el debido proceso. Esta interpretación es tan extensiva que al final se concluye por afirmar que el amparo sí procede contra resoluciones judiciales emitidas dentro de un proceso regular desconociendo la prohibición constitucional que dice lo contrario.

7.      Proceso regular es aquel en el que como mínimo se han respetado el conjunto de derechos de orden procesal previstos en el artículo 4º del Código Procesal Constitucional. 

8.      El ejercicio del derecho de acción no es más que el derecho de acceso a la justicia.

9.      El proceso es un instrumento al servicio de los derechos materiales lo que significa  en buena cuenta que es un derecho continente que como tal debe ser llenado con el  derecho contenido.              

10.  El Proceso Constitucional entonces como todo derecho, para ser debido debe tener un contenido y  que como derecho instrumental no tiene finalidad propia.

11.  El contenido de todo proceso constitucional está constituido por los denominados derechos constitucionales que no son sino los derechos fundamentales en relación a la persona humana es decir derechos singulares o personalísimos.

12.  Desde esta óptica el ataque a una cosa determinada con la que se afecta el interés patrimonial de un particular, para el que la ley ofrece el tratamiento legal concreto en códigos y leyes con normatividad específica para la solución de dichos conflictos  no se ubica dentro del derecho a la propiedad. Cuando la Constitución nos dice de la protección del derecho a la propiedad no debe ser entendida como la defensa específica del derecho de propiedad de una cosa determinada. El derecho a la propiedad constitucionalmente protegido está referido al derecho de todos las personas a adquirirla y a garantizar sus formas de adquisición mas no a las expresiones concretas de sus atributos como son el poder de usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien pues para ello la ley ordinaria ha previsto su  tratamiento legal concreto en códigos y leyes. Existe al parecer alguna confusión en este tema pues una cosa es el derecho de propiedad, protegido por la ley ordinaria y otra el derecho a la propiedad garantizada constitucionalmente.     

13.  Permitir que el amparo sirva para cuestionar resoluciones judiciales firmes que respetando el derecho a la tutela procesal efectiva podría vulnerar otros derechos constitucionales significaría apartarse de la Constitución y del bloque de constitucionalidad. Esto, porque la previsión constitucional en comentario si hubiera querido lograr el efecto que se pretende no hubiera establecido ninguna excepción como la establecida en el segundo párrafo del inciso 2 del artículo 200º de la Constitución.

14.  La excepcionalidad de la revisión de una resolución judicial se fundamenta en la propia Constitución cuando en el reparto de funciones del poder del Estado (artículo 138) le encarga al Poder Judicial la potestad de discernir justicia, estableciendo en el artículo 139.º, inciso 2), que ninguna autoridad puede dejar sin efecto resoluciones que han pasado en autoridad de cosa juzgada, ni cortar procedimientos en trámite, ni modificar sentencias ni retardar su ejecución. Consecuentemente la regla impuesta por la propia ley fundamental es la no revisión de resoluciones judiciales, contemplando sólo una excepción cuando aquella resolución judicial se ha obtenido en un proceso irregular. Esto se explica porque una de las mayores responsabilidades del Estado es el de garantizar la seguridad jurídica de una nación y ésta solo puede conseguirse con una institución jurídica que ponga fin al proceso y devuelva la paz social alterada. Si no se cuenta con ello cualquiera de las partes siempre tendra la posibilidad de cuestionar los fallos judiciales convirtiendo  al proceso en interminable y hasta eterno pudiendo así lograr procesos que duren siglos y que a pesar de ello siga vivo el conflicto sucediéndose de generación en generación sin que el Estado haya cumplido con su deber no sólo de resolver en función de las exigencias de los contendientes que constituyen el interés directo o concreto, sino de devolver a la nación la paz social alterada.

15.  Considero que si bien no es tolerable que se consume alguna arbitrariedad utilizando como instrumento a una resolución judicial emitida dentro de un proceso regular la reparación para este caso debe provenir mediante los canales y procedimientos previamente establecidos tanto en la norma fundamental como en la ley, procedimientos que el Estado debe potenciar poniendo al alcance de todos los justiciables un proceso realmente efectivo que cumpla con sancionar ejemplarmente a los jueces arbitrarios y en el que se obtenga, vía reparación, la  satisfacción del derecho vulnerado en la compensación justa de una indemnización.

16.  Por lo precedentemente expuesto no estoy de acuerdo cuando la ponencia interpreta el artículo 200.° inciso 2), in fine, de la Constitución Política del Estado y dispone que el proceso de amparo procede contra cualquier tipo de resoluciones judiciales con lo que estaría desconociendo a la jurisdicción ordinaria, asumiendo irregularmente sus funciones, instaurando en el Perú tres instancias adicionales a las ya establecidas para los procesos jurisdiccionales ordinarios, con el riesgo de que todo justiciable perdedor vea en el Supremo Tribunal Constitucional una suerte de bastión agregado que en instancia especial no querida por el legislador constituyente mediante proceso excepcional y sumarísimo, que en razón de urgencia no cuenta con etapa probatoria, pueda revertir lo resuelto en sede judicial. Sería pues un abuso restringir las posibilidades defensivas a la parte vencedora de un proceso ordinario para permitir que la resolución judicial respetuosa de la tutela procesal efectiva que lo favorece sea revisada en un ulterior proceso de amparo en tres nuevas instancias. 

Mi voto, por tanto, es por la improcedencia de la demanda.

Sr.
           
VERGARA GOTELLI
                                                                                                                                            

                                                                                                                                                            




[1] Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República, Resolución de fecha 14 de mayo de 2004, Fund. Jur. Núm. 5, a folios 38.
[2] J.J. Gomes Canotilho, Direito Constitucional e Teoría da Constituiçao, Almedina, Coimbra 2000, pp.859-860.
[3]  STC 1417-2005-AA/TC, Fund. Jur. N.º 25)
[4] Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinión Consultiva 8/87, párrafo 25.
[5] Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinión Consultiva 8/87, párrafo 26.
[6] Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinión Consultiva 9/87, párrafo 23.
[7] Cf. documento obrante a fojas 10.

miércoles, 23 de febrero de 2011

CONTRATO ADMINISTRATIVO DE SERVICIOS - CAS

A.  NATURALEZA JURIDICA DE LOS CONTRATO ADMINISTRATIVO DE SERVICIOS

1 ¿CUÁL ES LA NATURALEZA JURÍDICA Y DEFINICIÓN DEL CAS?

El CAS es una modalidad contractual de la Administración Pública, privativa del Estado, que vincula a una entidad pública con una persona natural que presta servicios de manera no autónoma.

Se rige por normas del derecho público y confiere a las partes únicamente los beneficios y las obligaciones que establece el Decreto Legislativo Nº 1057 y su reglamento aprobado por Decreto Supremo Nº 075-2008-PCM.

No está sujeto a las disposiciones del Decreto Legislativo Nº 276 – Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público—, ni al régimen laboral de la actividad privada, ni a ningún otro régimen de carrera especial.

2 ¿QUÉ SE ENTIENDE POR PRESTACIÓN DE SERVICIOS NO AUTÓNOMO?
Una prestación de servicios de carácter no autónomo es la prestación de servicios que realiza una persona a favor de una Entidad Pública de manera dependiente, sin que ello implique un vínculo laboral con la Entidad.
B. VIGENCIA DE LA LEY
1 ¿CUÁNDO ENTRÓ EN VIGENCIA LA LEY?

Conforme a la Cuarta Disposición Complementaria Final del Decreto Legislativo Nº 1057, dicha norma entró en vigencia al día siguiente de su publicación en el Diario Oficial “El Peruano”, es decir, se encuentra vigente desde el 29 de junio de 2008 y sus normas son de obligatorio cumplimiento.

C. ÁMBITO DE APLICACIÓN


1 ¿QUÉ ENTIDADES SE ENCUENTRAN DENTRO DEL ÁMBITO DE APLICACIÓN DEL DECRETO LEGISLATIVO Nº 1057?

El ámbito de aplicación de la norma, como el propio Decreto Legislativo Nº 1057 establece, abarca a todas las entidades de la administración pública que cuenten con personas que presten servicios de carácter no autónomo mediante alguna modalidad contractual no laboral. 
Con excepción de las Empresas del Estado, la norma se aplica a todas las Entidades Públicas, entendiendo por ellas al:
  • Poder Ejecutivo: Ministerios, organismos públicos, programas, proyectos, comisiones, de acuerdo a lo establecido por la Ley Orgánica del Poder Ejecutivo;
  • Congreso de la República;
  • Poder Judicial;
  • Organismos Constitucionalmente Autónomos,
  • Gobiernos Regionales y Locales
  • Las universidades públicas; y a las demás entidades públicas cuyas actividades se consideran sujetas a las normas comunes de derecho público.
2 ¿A QUÉ ENTIDADES NO SE LES APLICA EL DECRETO LEGISLATIVO N° 1057?
  • No aplica a las empresas del Estado, se encuentren o no bajo el ámbito de FONAFE.
3 ¿QUÉ TIPOS DE CONTRATOS NO SE ENCUENTRAN DENTRO DEL ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA NORMA?

El Decreto Legislativo N° 1057 y su reglamento no se aplican en los siguientes supuestos:
  • Las relaciones laborales.
  • Los contratos suscritos directamente con alguna entidad de cooperación internacional con cargo a sus propios recursos
  • Los contratos que se suscriben a través de organismos internacionales que, mediante convenio, administran recursos del Estado Peruano para fines de contratación de personal altamente calificado, tales como PNUD, entre otros.
  • Los contratos del Fondo de Apoyo Gerencial;
  • Aquellos que corresponden a modalidades formativas laborales;
  • Los contratos de prestación o locación de servicios, consultoría, asesoría o cualquier otra modalidad contractual de prestación de servicios autónomos que se realizan fuera del local de la entidad contratante. En estos casos se regirán por sus propias normas.
Las personas contratadas por alguna modalidad contractual no laboral con cargo a fondos de programas o proyectos que tengan financiamiento de cooperación internacional reembolsable o no reembolsable, también se encuentran dentro del ámbito de aplicación del Decreto Legislativo N° 1057 y su Reglamento.

Por ello es que la Cuarta Disposición Complementaria Final prohibió expresamente que las entidades comprendidas en el Decreto Legislativo N° 1057 suscriban o prorroguen contratos de servicios no personales o de cualquier modalidad contractual para la prestación de servicios no autónomos, a partir del 29 de junio de 2008.

4 ¿ES POSIBLE QUE UN CONTRATADO BAJO PNUD O FAG PUEDA TRASLADARSE A UN CONTRATO CAS?

Las entidades públicas que cuentan con personal contratado a través de convenios de administración de recursos, tales como PNUD, del Fondo de Apoyo Gerencial del Sector Público u otros similares, podrán optar por utilizar dicho mecanismo de contratación.  En la eventualidad de optar por el régimen CAS, deberán efectuar las acciones que correspondan en el marco de las disposiciones legales vigentes a fin de considerar el financiamiento respectivo en su presupuesto institucional de manera previa a la programación del gasto de la contratación. En estos casos, la celebración de CAS se realiza exceptuándolos del procedimiento regulado en el artículo 3º del Reglamento del Decreto Legislativo Nº 1057, pero deberá determinarse la disponibilidad presupuestaria.

D.  BENEFICIOS


1 ¿QUÉ BENEFICIOS TIENE EL CONTRATADO BAJO CAS?

El régimen que regula el CAS de personas establece un nivel de ordenamiento y reconocimiento de derechos, los mismos que se detallan a continuación y que requieren de ciertas precisiones a efectos de garantizar su pleno ejercicio:  
  • Un máximo de cuarenta y ocho horas de prestación de servicios a la semana. Con ello, el Estado regula la jornada semanal máxima de prestación de servicios, estableciendo un tope de horas máximas.  Así la entidad, en ningún caso, podrá suscribir contratos o exigir más horas que las señaladas en la norma, pudiendo contratar por menos horas a la semana, de considerarlo conveniente. 
Para el cumplimiento de la presente disposición se hace necesario llevar un registro del ingreso y salida de dicho personal, con el objeto adoptar las medidas respectivas. La prestación de servicios en sobretiempo se compensa con descanso físico sustitutorio.
  • Descanso semanal pagado de veinticuatro horas continuas.  Este es otro beneficio con el que cuenta el trabajador bajo la presente modalidad contractual.  Mediante este beneficio se pretende garantizar que el contratado tenga al menos un día a la semana de descanso.  La oportunidad del descanso será determinada por la entidad, de acuerdo a sus propias necesidades.
  • Descanso físico pagado de quince días calendario continuo por cada año de servicios. El descanso físico es el beneficio con el que goza el contratado para no prestar servicios por un periodo ininterrumpido de 15 días calendario al año, manteniendo el derecho de recibir el íntegro de la contraprestación.
Dicho beneficio se adquiere al cumplir un año de prestación de servicios en la Entidad, contados a partir del día siguiente de suscrito el CAS.  La renovación o prórroga no interrumpe el tiempo de servicios acumulados.
  • Afiliación, como afiliado regular al Régimen Contributivo de la Seguridad Social en Salud.
  • Afiliación a un régimen de pensiones. La afiliación a un régimen de pensiones es opcional para quienes ya vienen prestando servicios a favor del Estado y sus contratos - cuando la entidad decida renovarlos o prorrogarlos - se sustituyan por un CAS. Es obligatoria para las personas que sean contratadas bajo este régimen a partir de su entrada en vigencia. A estos efectos, la persona debe elegir entre el Sistema Nacional de Pensiones o el Sistema Privado de Pensiones.
2 ¿PUEDE ESTABLECERSE UN TIEMPO DE DESCANSO MAYOR A 15 DÍAS ANUALES?
El Decreto Legislativo es claro.  El descanso anual que como beneficio tiene el contratado CAS, sin expresión de causa alguna, es de 15 días calendario, por cada año de servicios cumplidos, recibiendo el íntegro de la contraprestación. Es decir, la Entidad no puede darle más o menos días.
E. PROCEDIMIENTO DE CONTRATACION

1 ¿CÓMO SE CONTRATA A UNA PERSONA BAJO CAS?

Para contratar a una persona a través del CAS, con el fin de garantizar los principios establecidos en el Decreto Legislativo N° 1057 de mérito, capacidad, igualdad de oportunidades y profesionalismo, las Entidades Públicas deberán seguir el procedimiento regulado en el artículo 3 del Decreto Supremo N° 075-2008-PCM.

2 ¿CUÁL ES EL PROCEDIMIENTO PARA CONTRATAR  A UNA PERSONA BAJO CAS?

El procedimiento para contratar a una persona mediante CAS está regulado en el artículo 3 del Decreto Supremo N° 075-2008-PCM e incluye las siguientes etapas:
  • Preparatoria.
  • Convocatoria
  • Selección
  • Suscripción y registro del contrato
3 ¿ES POSIBLE QUE UNA ENTIDAD PUEDA DESARROLLAR UN PROCEDIMIENTO DE SELECCIÓN DISTINTO AL REGULADO EN LA NORMA?

Si. Es posible que una Entidad Pública pueda desarrollar un procedimiento distinto al regulado en la norma, solo que deberá respetar los contenidos del procedimiento básico, regulado en el artículo 3 del Decreto Supremo N° 075-2008-PCM.

El resultado de la evaluación debe difundirse a través de los mismos medios utilizados en la convocatoria. La lista de resultados deberá publicarse en orden de mérito, con los puntajes obtenidos y señalar a las personas que fueron seleccionadas.

4 ¿LA ENTIDAD PÚBLICA DEBE INSCRIBIR EN EL REGISTRO INSTITUCIONAL DE PERSONAL A LOS CONTRATADOS MEDIANTE CAS?

Siendo que el CAS no es un contrato laboral, no debe anotarse en el Registro Institucional de Personal.  Sin embargo, cada Entidad Pública, tal como señala el segundo párrafo del punto 4, del artículo 3 del Decreto Supremo N° 075-2008-PCM, está obligada a llevar un Registro de contratados CAS que, como mínimo, deberá utilizar un archivo electrónico, tipo hoja de cálculo o base de datos, que deberá encontrarse permanentemente actualizada y colocada en el espacio de transparencia del portal institucional, conforme a la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública.  Dicho registro deberá contener todos los contratos CAS suscritos a partir del 29 de junio de 2008.

Asimismo, una vez suscrito el contrato CAS, la Entidad Pública tiene la obligación de inscribirlo en la Planilla Electrónica.

5 ¿QUÉ PROCEDIMIENTOS ERAN VÁLIDOS PARA CONTRATAR PERSONAS BAJO CAS ANTES DE LA APROBACION DEL REGLAMENTO DEL DECRETO LEGISLATIVO?

Para contratar a una persona bajo CAS, antes de la vigencia del Decreto Supremo N° 075-2008-PCM, la entidad podía utilizar alguno de los procedimientos regulados por la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado u otro procedimiento regulado en alguna otra norma, como el caso del procedimiento para la selección de los presidentes de los organismos reguladores o crear un nuevo procedimiento de contratación, que garantice el principio de igualdad de oportunidades, de mérito y de capacidad. 

6 ¿EN QUÉ CASOS SE PUEDE EXCEPTUAR DEL PROCEDIMIENTO DE CONCURSO?

En el caso de aquellas personas con contratos por servicios no personales vigentes al 29 de junio de 2008, continúan su ejecución hasta su vencimiento.  Una vez vencidos, si la Entidad decide prorrogarlos o renovarlos, se procederá a sustituirlos por un CAS, sin requerir someterlos a un proceso de concurso.

Las partes están facultadas para sustituirlos, por mutuo acuerdo, antes de su vencimiento. En estos casos, de pretender renovarse o prorrogarse, no se requiere del proceso de concurso. Basta sustituirlos por un CAS.

Tampoco se exigirá el procedimiento regulado en el artículo 3 del Decreto Supremo N° 075-2008-PCM cuando existan procedimientos distintos establecidos en el marco de convenios de cooperación internacional reembolsable o no reembolsable.
F. IMPEDIMENTOS PARA CONTRATAR

1 ¿CUÁLES SON LOS IMPEDIMENTOS PARA CONTRATAR?

No pueden celebrar contratos administrativos de servicios las personas con:
  • Inhabilitación administrativa, judicial o política vigente para ejercer función pública,
  • Aquellas que perciben otros ingresos del Estado, salvo que dejen de percibir esos ingresos durante el período de contratación administrativa de servicios o ejerzan función docente.
  • Quienes tienen impedimento para ser postores o contratistas, expresamente previsto por las disposiciones legales y reglamentarias sobre la materia.
G. DURACION DEL CONTRATO

1 ¿LOS CONTRATOS CAS PUEDEN SUSCRIBIRSE A PLAZO INDETERMINADO?

No, el CAS es un contrato a plazo determinado, es decir está sujeto a un periodo de tiempo.  No es posible que se suscriba a plazo indefinido o indeterminado.

2 ¿CUÁL ES LA DURACIÓN MÁXIMA POR LA CUAL SE PUEDEN SUSCRIBIR LOS CONTRATOS CAS?

La duración máxima de contratación administrativa de servicios es de un año fiscal, es decir, que se podrá contratar a una persona como máximo hasta el 31 de diciembre del año en que se suscriba el contrato.

No es aplicable el plazo de duración del contrato CAS para los casos de funcionarios, directivos y demás personas designadas por resolución.

3 ¿SE PUEDEN RENOVAR O PRORROGAR LOS CONTRATOS CAS?

Los contratos CAS podrán renovarse o prorrogarse las veces que sea necesario. Cada prórroga o renovación solo podrá efectuase como máximo hasta el 31 de diciembre de cada año.

4 ¿QUÉ SE ENTIENDE POR PRÓRROGA Y RENOVACIÓN DE CONTRATOS CAS?

La prórroga es la ampliación del plazo de vigencia de un contrato CAS dentro de un ejercicio fiscal.

En tanto que la renovación es la ampliación del plazo de vigencia del contrato CAS de un ejercicio fiscal a otro.
H.DESIGNACION, ENCARGATURA Y SUPLENCIA DE LOS CAS

1 ¿ES POSIBLE QUE UN CONTRATADO BAJO CAS PUEDA ASUMIR LA SUPLENCIA O ENCARGATURA DE UN CARGO?

Si. Un contratado bajo CAS puede suplir o encargársele un cargo de manera temporal.

2 ¿UN CONTRATADO BAJO CAS QUE SUPLA O SE LE DELEGUE  UN CARGO SE HACE ACREEDOR DE LOS BENEFICIOS ESTABLECIDOS EN LA LEY N° 27444?
No. El artículo 1º del reglamento del CAS, establece taxativamente, que el contrato se rige por las normas de derecho público pero establece, que únicamente puede recibir de los beneficios y obligaciones que establece el Decreto Legislativo Nº 1057 y su respectivo reglamento.
I. OBLIGACIONES: DE LA ENTIDAD Y DEL CONTRATADO

1 ¿EXISTEN OTRAS FORMAS DE DESCANSO?

No. Lo que existen son ciertos supuestos en los cuales el contratado CAS puede dejar de prestar servicios, bajo causa justificada. Tales como:
  • Si el contratado bajo CAS presta servicios por más del máximo de horas pactadas en el contrato, entonces la Entidad tiene la obligación de darle tantas horas de descanso como horas en exceso realizó.
  • Suspensión del contrato con derecho a contraprestación.
  • Suspensión del contrato sin derecho a contraprestación.
2 ¿CUÁNTAS SON LAS HORAS DE SERVICIOS SEMANALES MÁXIMA QUE SE PUEDEN PACTAR EN EL CONTRATO?

La Ley establece que Las Entidades que contraten personas para realizar servicios de carácter no autónomo bajo el presente régimen, no podrán suscribir contratos por más de 48 horas semanales de prestación de servicios.

3 ¿SE PUEDE SUSCRIBIR UN CONTRATO CAS POR MENOS DE 48 HORAS SEMANALES?

Si. Cada entidad podrá suscribir contratos CAS por menos de 48 horas semanales. Las horas semanales se pactarán de común acuerdo, teniendo en cuenta el horario de atención de la Entidad y las necesidades de la misma.

4 ¿LAS ENTIDADES PÚBLICAS ESTÁN OBLIGADAS A LLEVAR UN CONTROL DE INGRESO Y SALIDA?

Las Entidades Públicas están obligadas a llevar un control del total de horas efectivas prestadas a la semana, con el fin de verificar si se le paga el íntegro de su contraprestación o un descuento proporcional.  La única forma de llevar un control es establecer un registro de ingresos y salidas.

5 ¿QUÉ TIPO DE CONTROL DE INGRESOS Y SALIDAS DEBEN IMPLEMENTAR LAS ENTIDADES PÚBLICAS?

Las Entidades Públicas pueden establecer el mecanismo de control y registro que mejor consideren y esté a su disposición.  Ello implica desde mecanismos manuales hasta más sofisticados. 

A fin de evitar dobles registros, se recomienda utilizar el mismo sistema de control y registro que para el personal de la Entidad.

6 ¿CUÁL ES EL TRATAMIENTO DE LAS FALTAS INJUSTIFICADAS DEL PERSONAL SOMETIDO AL RÉGIMEN  DEL CAS?

Las faltas injustificadas son incumplimiento de las obligaciones del contratado bajo CAS. La Entidad deberá evaluar si tales faltas son reiteradas y afectan en la eficiencia del cumplimiento de las tareas encomendadas.  De ser así, la Entidad deberá evaluar, bajo criterios de objetividad, razonabilidad, proporcionalidad, justicia, igualdad de trato y no discriminación.

7 ¿EXISTE ALGÚN TOPE PARA EL MONTO DE LA CONTRAPRESTACION DEL CAS?

Si. Al Contrato Administrativo de Servicios le es aplicable lo dispuesto por el Decreto de Urgencia N° 008-2008,  en el que se establece topes máximos de ingresos, no pudiendo percibir ninguna persona por un CAS más del máximo establecido en dicha norma.
J. SUSPENCION Y EXTINCION DEL CONTRATO

1 ¿EN QUÉ CASOS PROCEDE LA SUSPENSIÓN DEL CONTRATO CON CONTRAPRESTACIÓN?
  • Los supuestos regulados en el régimen contributivo de ESSALUD y conforme a las disposiciones legales y reglamentarias vigentes.
  • Por ejercicio del derecho al descanso pre y post natal de noventa (90) días. Estos casos se regulan de acuerdo a las disposiciones legales y reglamentarias de ESSALUD.
  • Por causa fortuita o de fuerza mayor, debidamente comprobada.
2 ¿EN QUÉ CASOS PROCEDE LA SUSPENSION DEL CONTRATO SIN CONTRAPRESTACION?

La suspensión sin contraprestación procede en el supuesto de permisos personales en forma excepcional, por causas debidamente justificadas.

3 ¿CUÁL ES EL PROCEDIMIENTO PARA SOLICITAR LA SUSPENSIÓN DEL CONTRATO?

No existe un procedimiento regulado para otorgar la suspensión del contrato CAS.  Sin embargo, para que la Entidad resuelva otorgarlo o no:
  • El contratado debería solicitar el descanso o permiso ante su jefe inmediato, explicando las razones y fundamentando su pedido. 
  • La autoridad inmediata, debería remitirlo a la Oficina de Recursos Humanos con su opinión para evaluar la solicitud y resolver favorablemente o rechazarla.  En cualquier caso, la decisión debe estar motivada y debe responder a criterios de razonabilidad (que amerite la suspensión) y proporcionalidad (que el total de días a conceder dependa, en cada caso, de la situación, debiendo guardar proporción entre los días otorgados y el caso que generó la suspensión).
K. MODIFICACION DEL CONTRATO CAS

1 ¿EN QUÉ CASOS LA AUTORIDAD PUEDE MODIFICAR UNILATERALMENTE EL CONTENIDO DEL CONTRATO?

Conforme al artículo 6º del reglamento la Entidad está facultada para modificar el lugar, el tiempo y el modo de las prestaciones de servicio, entendiéndose por este último la forma en que se prestará. 

L. REGIMEN TRIBUTARIO

1 ¿EN QUÉ CATEGORÍA DEL IMPUESTO A LA RENTA SE ENCUENTRAN LAS CONTRAPRESTACIONES PAGADAS A LAS PERSONAS CON CAS?

Las contraprestaciones pagadas a las personas con CAS constituyen rentas de Cuarta Categoría a partir del 26.11.2008 (fecha de vigencia del Reglamento del Dec. Leg. Nº 1057).

2 ¿CORRESPONDE LA EMISIÓN DE RECIBO POR HONORARIOS POR LAS CONTRAPRESTACIONES PAGADAS A LAS PERSONAS CON CAS?

Dado que las contraprestaciones que se abonan a las personas con CAS constituyen rentas de cuarta categoría, dichas personas se encuentran obligadas a emitir recibo por honorarios.

3 ¿DE QUÉ MANERA SE REGISTRAN A LAS PERSONAS CON CAS EN LA PLANILLA ELECTRÓNICA?

Para el registro de los aportes regulares a EsSalud y de los aportes al Régimen Pensionario, se deberá ingresar en la categoría Trabajador y para el registro de la contraprestación pagada y la retención del impuesto a la renta, de corresponder, se registrará además en la categoría PS 4ta Categoría del aplicativo.

M. REGIMEN CONTRIBUTIVO DE ESSALUD

1 ¿QUÉ TIPO DE AFILIADOS AL RÉGIMEN CONTRIBUTIVO DE ESSALUD SON LOS CONTRATADOS POR CAS?

Las personas que prestan servicios bajo la modalidad de CAS son afiliados regulares del régimen contributivo de la seguridad social en salud, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 3º de la Ley 2Nº 26790 – Ley de Modernización de la Seguridad Social en Salud— y sus normas reglamentarias y modificatorias.

También están comprendidos los derechohabientes a que se refiere la citada ley. Las prestaciones son efectuadas según lo establecido por el artículo 9º de la Ley Nº 26790 y sus normas reglamentarias y modificatorias. Para el derecho de cobertura a las prestaciones, el afiliado regular y sus derechohabientes deben cumplir con los criterios establecidos en la mencionada ley.

2 ¿QUÉ ENTIDAD SE ENCUENTRA A CARGO DE LOS PROCEDIMIENTOS DEL REGISTRO, LA DECLARACIÓN Y EL PAGO DE LOS CONTRATADOS BAJO CAS?

Los procedimientos del registro, la declaración, el pago de los aportes a los Sistemas de la Seguridad Social a cargo del Estado, el Impuesto a la Renta, la acreditación y otros de las personas que prestan servicios bajo la modalidad de CAS están a cargo de la SUNAT y se realizan de conformidad con lo establecido por la Ley Nº 27334 y sus normas reglamentarias. 

Las Entidades Públicas están obligadas a efectuar el registro de los contratados bajo CAS, la declaración, el pago de los aportes a los Sistemas de la Seguridad Social a cargo del Estado y el Impuesto a la Renta de manera oportuna.

3 ¿LOS CONTRATADOS BAJO CAS GOZAN DE LA COBERTURA ADICIONAL DEL SEGURO COMPLEMENTARIO DEL TRABAJO DE RIESGO - SCTR?

Las personas que prestan servicios bajo la modalidad de CAS también gozan de la cobertura adicional del SCTR cuando corresponde, para lo cual la Administración debe contratar el SCTR por salud ante EsSalud  o una EPS y el SCTR por pensiones ante la ONP o una compañía de seguros, siempre que desarrolle actividades de alto riesgo establecidas en el anexo 5 del Decreto  Supremo Nº 009-97-SA.

4 ¿CUÁNDO SE GENERA LA OBLIGACION DEL PAGO DE LA APORTACIÓN A ESSALUD?
De acuerdo a la Tercera  Disposición Complementaria Final del Reglamento, la obligación de pago al régimen Contributivo de la Seguridad Social en Salud relativo al Decreto Legislativo Nº 1057, operará a partir del 01 de enero del 2009, con cargo a los presupuestos institucionales de los pliegos respectivos, aprobados para dicho año fiscal, sin demandar recursos adicionales al Tesoro Público.

5 ¿ESSALUD DEBE ESTABLECER UN REGISTRO PARA LOS CONTRATADOS CAS?

Todas las Entidades Públicas deben entender que el Registro a que hace referencia la Primera Disposición Complementaria Transitoria del Decreto Legislativo N° 1057 es el Registro de Planilla Electrónica.

6 ¿QUIÉN DETERMINA EL MONTO DE LA CONTRIBUCIÓN  A ESSALUD?

El monto de la contribución a EsSalud está definido en el Decreto Legislativo N° 1057 y su Reglamento.

La contribución mensual correspondiente a la contraprestación mensual establecida en el CAS es de cargo de la entidad contratante, que debe declararla y pagarla en el mes siguiente al de devengo de la contraprestación.

El cálculo de las contribuciones mensuales se establece sobre una base imponible máxima equivalente al 30% de la Unidad Impositiva Tributaria vigente, teniendo en cuenta la base imponible mínima prevista por el artículo 6 de la ley Nº 26790 vigente.
Ejemplo:
CONTRAPRESTACION MENSUAL
BASE IMPONIBLE MÁXIMA
BASE IMPONIBLE MÍNIMA
APORTE DEL 9%
CONTRIBUCION MENSUAL
S/. 450.00
S/. 1065.00
S/. 550.0
9% de 550
S/. 49.50
S/. 900.00
S/. 1065.00
S/. 550.0
9% de 900
S/. 81.00
S/. 1300.00
S/. 1065.00
S/. 550.0
9% de 1065
S/. 95.85
S/. 5500.00
S/. 1065.00
S/. 550.0
9% de 1065
S/. 95.85
7 ¿CUÁLES SON LOS CRITERIOS PARA APLICAR LOS PERÍODOS DE CARENCIA?
El período de carencia se encuentra definido como el lapso de tiempo de tres (03) períodos contados desde el inicio de la inscripción como afiliado regular y sus derechohabientes, período durante el cual no hay derecho a cobertura a las prestaciones de EsSalud.

Para el caso de nuevos contratados que inicien la prestación de sus servicios a partir del 01 de enero del 2009, para el goce de las prestaciones de EsSalud, deberán cumplir con el periodo de carencia.

8 ¿A QUIENES SE LES EXONERA DEL PERÍODO DE CARENCIA?

Se exceptúa del período de carencia, a los contratados CAS por sustitución, esto es, que han tenido contratos por servicios no personales en forma inmediata anterior al 29 de junio del 2008, para el goce de las prestaciones de EsSalud, no deberán cumplir con el período de carencia.

9 ¿CUÁL ES EL PROCEDIMIENTO A SEGUIR PARA EL REGISTRO DE UN DERECHOHABIENTE DE UN CONTRATADO BAJO LA MODALIDAD DE CAS?

Cumplir con los requisitos establecidos en el TUPA de ESSALUD y registrarlos ante las agencias autorizadas de ESSALUD. 

Para el registro de los asegurados menores de edad deberán presentar su DNI.

10 ¿CÓMO SE CONSTATA QUE UN CONTRATADO CAS SE ENCONTRA EXONERADO DEL PERÍODO DE CARENCIA PARA LA ATENCION EN ESSALUD, DURANTE LOS PRIMEROS MESES DE SU CONTRATO?

En estos casos, el Contratado CAS deberán exhibir la siguiente documentación:

El original del Contrato Administrativo de Servicios en el que conste que es un contrato por sustitución o una constancia de la entidad que se trata de un contratado CAS por sustitución.
  • El Documento Nacional de Identidad (DNI)
  • El último recibo por honorarios emitido a la entidad contratante.
11 ¿LAS ENTIDADES PÚBLICAS ESTAN OBLIGADAS A EMITIR LAS CONSTANCIAS QUE REQUIERAN ESSALUD O LA ONP?

Las entidades públicas están obligadas a otorgar a los contratados CAS las constancias o certificados que requieran ESSALUD y la ONP.

12 ¿LAS PERSONAS CONTRATADAS BAJO LA MODALIDAD DE  CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA DE SERVICIOS PODRÁN AFILIARSE A UNA EPS?

No existe ninguna prohibición normativa, por lo que si pueden estar afiliados a la EPS.

13 SI UNA PERSONA CONTRATADA BAJO LA MODALIDAD ADMINISTRATIVA DE SERVICIOS TIENE VIGENTE UN SEGURO POTESTATIVO ¿PODRÍA RENUNCIAR AL SEGURO QUE LE BRINDA ESSALUD BAJO EL RÉGIMEN REGULAR Y CONTINUAR CON SU CONTRATO POTESTATIVO?

No, a una persona contratada bajo la modalidad administrativa de servicios por disposición legal le corresponde la calidad de asegurado regular ante EsSalud, quedando en ese momento resuelto el contrato de afiliación al Seguro Potestativo, al no encontrarse permitido por Ley Nº 26790, la doble condición de afiliado a los diversos seguros que administra EsSalud.

14 SI A LA FECHA UNA  PRESTADORA DE SERVICIOS DEL CAS SE ENCUENTRA EMBARAZADA, ¿PODRÁ GOZAR DE LAS PRESTACIONES POR MATERNIDAD EN ESSALUD?

Considerando que para aquellos casos de contratadas por sustitución, por disposición legal se les ha eximido del periodo de carencia, precisamente para que puedan beneficiarse de todas las prestaciones que brinda Essalud, incluyendo las prestaciones de salud y económicas por maternidad.

No será necesario que la trabajadora embarazada hubiere estado afiliada al momento de la concepción.

15 ¿PODRÁN LAS PERSONAS CON CAS SOLICITAR DOCUMENTO NACIONAL DE IDENTIDAD (DNI) PARA SUS HIJOS MENORES DE EDAD, EN FORMA GRATUITA?

Si, EsSalud ha ampliado el plazo para la obtención gratuita del DNI para los asegurados menores de edad, hasta el 31.03.2009, para lo cual deberá cumplir con los requisitos establecidos por RENIEC y que el asegurado titular haya sido declarado ante SUNAT, a través de la Planilla Electrónica.

Recientemente, el 14/01/2009, mediante Resolución Jefatural Nº 012-2009/JNAC/RENIEC, se autoriza hasta el 31 de diciembre del 2009, la tramitación y emisión gratuita del DNI para los recién nacidos en la red de los Hospitales de EsSalud.

16 ¿LOS PRESTADORES DE SERVICIOS DEL CAS PUEDEN AFILIARSE AL VIDA SEGURO DE ACCIDENTES?
+Vida es un seguro de accidentes, que protege al titular y a su cónyuge o concubina (o) las 24 horas del día, los 365 días del año, dentro y fuera del país. Corresponde su afiliación a los asegurados titulares del Seguro Regular, Seguro de Salud Agrario y Seguros Potestativos. La prima mensual por este seguro de S/. 5.00 nuevos soles.

El prestador de servicios del CAS si puede afiliarse a +Vida Seguro de Accidentes, en la medida que se trata de afiliado titular del Seguro Regular.

17 ¿LA PERSONA CONTRATADA POR CAS TIENE DERECHO A LAS PRESTACIONES DE ESSALUD SI LA ENTIDAD PUBLICA NO CUMPLE LA DECLARACIÓN Y PAGO CORRESPONDIENTE?

A fin de evitar inconvenientes en la atención, es necesario que la Entidad cumpla con declarar y pagar oportunamente las aportaciones a EsSalud, de las personas contratadas bajo el régimen del CAS.

En caso se hubiera efectuado la declaración, pero no el pago de las aportaciones a EsSalud, se les atenderá, pero posteriormente se requerirá a las Entidades de la Administración responsables, la repetición por costo de las prestaciones brindadas.

18 ¿SI POR ALGUNA RAZON LA ENTIDAD NO PAGA LA CONTRIBUCION AL ESSALUD PROCEDE LA INSCRIPCIÓN DEL CONTRATADO BAJO CAS?

SI. ¿A qué inscripción se refiere? Se sugiere eliminarla, pues si se está refiriendo al EsSalud ya hay una pregunta que lo señala.

19 ¿SI LA ENTIDAD NO PAGA CUÁLES SON LAS CONSECUENCIAS?

ESSALUD y SUNAT podrán iniciar las acciones de cobranza coactiva, además de las acciones legales administrativas y judiciales para los responsables que no procedieron con el pago oportuno respectivo.

20 ¿CUÁLES SON LOS CRITERIOS PARA DETERMINAR LA MOROSIDAD?

Para determinar la morosidad de entidad contratante se aplicarán los mismos criterios a los establecidos en el artículo 10º de la Ley 26790, modificada por la Ley Nº 28791.
N. REGIMENES DE PENSIONES
 

1 ¿QUÉ CONTRATATADOS CAS TIENEN DERECHO A OPTAR POR AFILIARSE A UN RÉGIMEN DE PENSIONES?

La afiliación a un régimen de pensiones es opcional para quienes a la fecha de entrada en vigencia del Decreto Legislativo Nº 1057, se encuentran prestando servicios a favor de la Entidad Pública y sus contratos se hayan sustituidos o se sustituyan por un CAS.
Para que se le sustituya un CAS a una persona debe verificarse lo siguiente:
  • Que la persona haya ingresado a una entidad pública antes del 29 de junio de 2008 y su contrato aún no haya concluido al momento de la entrada en vigencia del Decreto Legislativo N° 1057.
  • Que se le haya contratado para realizar labores de carácter no autónomo.
  • Que la misma entidad pública en donde haya venido o venga prestando servicios pretenda extenderle sus servicios por más tiempo.
Si la persona a la que se le va a sustituir su contrato reúne estos requisitos, entonces procede la sustitución y solo en estos casos, el contratado CAS tiene el derecho a optar por afiliarse o no a un régimen de pensiones.

2 ¿CÓMO SE DEBE PROCEDER EN LOS CASOS DE LA PREGUNTA ANTERIOR?

En estos casos deberá procederse de la siguiente manera:
  • Quienes no se encuentren afiliados a un régimen de pensiones y no deseen hacerlo, deben manifestar esa decisión a la Entidad al momento de suscribir el contrato.
  • Quienes no se encuentran afiliados a un régimen pensionario y manifiesten su voluntad de afiliarse, deben decidir su afiliación a cualquiera de ellos conforme a lo dispuesto en el artículo 10.3 del reglamento. La entidad procede a efectuar la retención de los aportes del sistema pensionario que corresponda.
  • Quienes se encuentran afiliados a un régimen pensionario pero que a la fecha hubieran suspendido sus pagos o se encontrasen aportando un monto voluntario, podrán permanecer en dicha situación u optar por aportar como afiliado regular.
En este último caso, deben comunicar ese hecho, a través de declaración jurada, a la entidad, la que procede a efectuar la retención correspondiente entregando al contratado una constancia de retención que registre el monto retenido.
3 ¿EN QUÉ CASOS LA AFILIACIÓN A UN RÉGIMEN DE PENSIONES ES OBLIGATORIA?

La afiliación a un régimen de pensiones es obligatoria para las personas que, no encontrándose en el supuesto anterior, son contratadas bajo el régimen del Decreto Legislativo Nº 1057; siempre y cuando no se trate de actuales pensionistas o personas que se encuentran ya afiliadas, como afiliados regulares,  a un régimen pensionario.

Quienes ya se encuentren afiliadas a un régimen de pensiones, como afiliado regular, deben comunicar ese hecho, a través de declaración jurada, a la entidad, la que procede a efectuar la retención correspondiente entregando al contratado una constancia de retención que registre el monto retenido.

En el caso del Sistema Nacional de Pensiones el pago de las retenciones se realiza conforme a los mecanismos y procedimientos que la SUNAT apruebe para dicho efecto. Los aportes retenidos y no pagados en un periodo en el cual no existan los mecanismos y procedimientos de pago en la planilla electrónica se efectivizarán una vez que estos sean aprobados.

En el caso del Sistema Privado de Pensiones el pago de los aportes retenidos se realiza conforme a las normas vigentes.

4 ¿SI UN CONTRATADO PNUD O FAG SE CAMBIA A UN CONTRATO CAS, TIENE EL DERECHO A OPTAR POR AFILIARSE O NO A UN REGIMEN PENSIONARIO?

No. Conforme al Decreto Legislativo y a su Reglamento el contratado bajo PNUD o FAG que se le sustituya su contrato por un contrato CAS, solo tiene el derecho a exceptuarlo del procedimiento regulado en el artículo 3º de Reglamento del Decreto Legislativo Nº 1057. Considerando que los contratados a través de convenios de administración de recursos, tales como PNUD, del Fondo de Apoyo Gerencial del Sector Público u otros similares se encuentran exceptuados de la aplicación del Decreto Legislativo porque sus contratantes no son Entidades del Estado sino terceros, el derecho a opción para la afiliación al régimen de pensiones, no se les aplica.

Por tanto, en los casos en que se les sustituya su contrato, su afiliación al régimen de pensiones será obligatoria.  La única ventaja que tienen es que pueden incorporarse a este nuevo régimen, con los beneficios.
5 ¿CÚAL ES EL ÓRGANO RESPONSABLE EN CADA ENTIDAD PARA ADMINISTRAR LOS CAS?

El órgano encargado de los contratos administrativos de servicios es determinado por cada entidad, conforme a las funciones establecidas en los respectivos reglamentos de organización  y funciones.

Se establece de esta manera porque hasta que cada Entidad se adecué organizacionalmente, habrá funciones compartidas.

Todo el proceso de requerimiento, concurso y contratación podría mantenerse en las Oficinas de Asuntos Administrativos o la que haga sus veces.

En tanto que todo el tratamiento de beneficios, descansos, ingresos y salidas, pensiones, ESSALUD, etc. a cargo de la Oficina de Recursos Humanos.

Es preciso señalar que en casi la totalidad de Entidades Públicas ambas unidades orgánicas forman parte de la Oficina General de Administración, con lo que corresponderá al jefe de la misma analizar si inicialmente habrán funciones compartidas en estas unidades o que toda la gestión de este tipo de contrataciones recaiga en una sola, debiendo modificar el Reglamento de Organización y Funciones, de ser necesario.
O. EFECTO PRESUPUESTARIO

1 EFECTOS PRESUPUESTARIOS:

Los gastos presupuestarios derivados de los contratos comprendidos en el ámbito del Decreto Legislativo Nº 1057 continúan registrándose en las mismas partidas presupuestarias en las que se afectaban los contratos por servicios no personales, en tanto el Ministerio de Economía y Finanzas, a través de la Dirección Nacional del Presupuesto Público, disponga lo pertinente.

P. EVALUACION Y CAPACITACION PARA LOS CONTRATADOS CAS

1 ¿CUÁL ES LA RELACIÓN EXISTENTE ENTRE LA CAPACITACIÓN A QUE HACE REFERENCIA EL DECRETO LEGISLATIVO Nº 1025 Y EL CAS?

El Decreto Legislativo Nº 1025 aprueba las normas de Capacitación y Rendimiento para los profesionales al servicio del Estado como parte del Sistema Administrativo de Recursos Humanos, para lo cual se prevé como un estimulo para los trabajadores que decidan someterse a un proceso de evaluación y así obtener  beneficios de capacitación derivados  de un proceso  independiente  de su régimen contractual. Motivo por lo cual conforme al artículo primero  del  reglamento del CAS, se señala que el contrato se rige por las normas de derecho público, en virtud del cual le es aplicable el Decreto Legislativo Nº 1025.

Q. USO DEL MODELO DE CONTRATO

El modelo de Contrato Administrativo de Servicios fue aprobado mediante Resolución Ministerial Nº 417-2008-PCM del 29 de diciembre del 2008. A partir de esa fecha todas las Entidades Públicas deben utilizar como referencia dicho modelo para la contratación, renovación o prórroga de contratos CAS. 

sábado, 1 de enero de 2011

FELIZ AÑO NUEVO 2011 A NUESTROS CIBERSEGUIDORES DE NUESTRA PAGINA

Quisiera  mandar  desde este  pequeño espacio   un    agradecimiento muy  caluroso  a  muchos  de  cibernautas  que nos siguen  a  diario  en esta pagina  con respecto  a temas  legales, que presentamos   en   este  blog, esperando contar  con   su   interés  por lo que  trataremos que esta pagina sea  interactiva  y   trataremos  de contestar  a sus email  ya que  el   año que paso  fue  un año  muy   recargado en  mis labores  motivo por  el cual no pude  atender  en su mayoría  a nuestros  seguidores.

  Att

Editor.