La separación de una pareja que tiene un hijo menor de edad conlleva inevitablemente que deban determinar de común acuerdo, tomando en cuenta el parecer de su hijo y su mayor bienestar, cuál de los dos ejercerá la tenencia y custodia del menor . Es decir, cuál de los padres será el responsable del cuidado directo e inmediato de su hijo. De ser el caso que los padres no llegasen a ningún acuerdo, le corresponderá al Juzgado Especializado en Familia o al Juzgado Mixto (según sea el caso) decidir quién ejercerá la tenencia , determinando cual de los progenitores es la persona más idónea para el ejercicio de la misma, así como dictar las medidas necesarias para el cumplimiento de su decisión , de conformidad con lo dispuesto por el artículo 81º del Código de los Niños y Adolescentes ( en adelante CNA).
Es así que aquel padre o madre que desee se le reconozca el derecho a la tenencia y custodia respecto de su hijo deberá interponer la demanda correspondiente, adjuntando la partida de nacimiento del menor y los medios probatorios pertinentes que acrediten su idoneidad respecto del otro progenitor para el ejercicio de la tenencia . Este proceso como corresponde a todos deberá tramitarse con sujeción a los principios constitucionales y procesales, con especial cuidado al principio de igualdad entre la ley, a fin de evitar que una de las partes procesales (la madre o el padre) sea discriminada por motivos de sexo u otros, y de esta forma se vulnere su derecho de defensa y a una debido proceso.
Actualmente , el literal b) del artículo 84 del CNA le otorga a la madre un trato distinto y privilegiado con respecto del padre, al establecer que “el hijo menor de tres (3) años permanecerá con la madre”. Esto se debe al vinculo primigenio que posee toda madre con su hijo y a la dependencia directa, necesaria y vital que tiene todo menor (hasta por lo menos los tres (3) años de edad a criterio de la norma) con su progenitora . Este trato distinto, privillejado y por cierto justo a favor de la madre por causas biológicas innatas, no debe ser mal entendido por el órgano jurisdiccional, las Fiscalías de Familia y Equipo Técnico de apoyo del Poder Judicial (Equipo Multidisciplinario ), como una presunción relativa, y mucho menos absoluta a favor de la madre ,ni puede ser utilizado para creer injustificadamente que toda madre, por el hecho de ser madre es la persona idónea para el ejercicio de la tenencia de su menor hijo.
En un mundo moderno como el nuestro, donde la igualdad de género no es más una utopía; donde ya no existe un rol familiar predeterminado para el hombre y la mujer; y , donde ambos padres se encuentran en la obligación de proveer al sostenimiento, protección, educación, y formación de sus hijos menores de edad, según su situación y en proporción a sus posibilidades económicas, conforme lo prevé el articulo 235 del Codigo Civil; la determinación de la tenencia de un menor debe superar las anacrónicas y perjudiciales idiosincrasias de que la madre - inexorablemente - es la persona idónea para ejercer la tenencia de su menor hijo.
Finalmente, lo que trato de exponer, es que muy independientemente del genero o sexo de las partes dentro de un proceso de tenencia; de la desigualdad de género por motivo por siglos abusos inconmensurables en agravio de las mujeres; y el rol activo de los hombres en los casos de violencia familiar a lo largo de nuestra historia, es deber de nuestras autoridades tratar de vislumbrar la verdad en cada caso en particular, sin perjuicios que limiten u obnubilen su buen juicio y que sirvan para determinar de manera objetiva cual de los padres es la persona idónea y más capacitada para ejercer a cabalidad la tenencia y custodia de su menor hijo, debiendo tener siempre por como principio rector de cada proceso el interés superior del niño y adolescente regulado en el articulo IX del CNA.
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